• Het clusterverbod bij aanbestedingen

Het clusterverbod bij aanbestedingen

Mag een aanbestedende dienst verschillende opdrachten zomaar samenvoegen?

Begin dit jaar schreef de gemeente Helmond een aanbesteding uit voor het onderhoud en beheer van de openbare verlichting en verkeersinstallaties. Onderdeel van deze opdracht was het verhalen van schade aan verlichting of verkeersinstallaties veroorzaakt door bijvoorbeeld aanrijdingen of vandalisme. Een incassobureau beklaagde zich over de samenvoeging van beide werkzaamheden in één opdracht. Zo kon zij namelijk niet deelnemen aan de aanbestedingsprocedure.

Clusterverbod

De Aanbestedingswet bepaalt dat aanbestedende diensten verschillende opdrachten niet onnodig mogen samenvoegen. Wilt de aanbestedende dienst toch samenvoegen dan dient hij acht te slaan op een aantal omstandigheden, namelijk:

  • de samenstelling van de relevante markt en de invloed op de toegang tot de opdracht voor het MKB;
  • de organisatorische gevolgen en risico's voor de aanbestedende dienst; en
  • de mate van samenhang van de verschillende opdrachten.

De aanbestedende dienst moet  vervolgens in de aanbestedingsstukken motiveren waarom hij ervoor kiest om de opdrachten samen te voegen.

De bedoeling van deze regel is ervoor te zorgen dat aanbestedende diensten opdrachten niet zomaar samenvoegen, waardoor het voor bedrijven in het MKB lastiger zou worden om mee te dingen naar deze opdrachten.

Splitsingsgebod

Ook stelt de wet dat de aanbestedende dienst opdrachten zoveel mogelijk in percelen moet onderverdelen, zodat inschrijvers zich per perceel kunnen inschrijven. Het opsplitsen in percelen hoeft echter niet wanneer de aanbestedende dienst dit niet passend acht en dat ook motiveert in de aanbestedingsstukken. 

In de praktijk

In de praktijk blijkt echter dat deze regels voor rechters niet eenvoudig te handhaven zijn. Dat komt met name door de open normen die in de wet worden gegeven. Voor een rechter is het lastig om te beoordelen wanneer een samenvoeging "onnodig" is, wanneer een aanbestedende dienst voldoende ''acht heeft geslagen'' op bepaalde omstandigheden of wanneer het opsplitsen in percelen ''niet passend'' is. De wet biedt de rechter te weinig handvaten om hier kritisch over te kunnen oordelen.

Daardoor geven rechters aanbestedende diensten redelijk veel eigen beoordelingsvrijheid bij het bepalen of het gerechtvaardigd is om opdrachten samen te voegen. De rechter kan namelijk niet te veel op de stoel van het bestuur gaan zitten. Ook kijken rechters niet bijzonder kritisch naar de motivering door aanbestedende diensten. Zolang maar duidelijk is dat de hierboven genoemde punten zijn langsgelopen. 

Gevolgen

Het gevolg is dus dat kwesties - zoals die in Helmond - vooraf lastig in te schatten zijn. Het zal heel erg van de specifieke omstandigheden van de zaak en ook van de rechter afhangen of de samenvoeging wordt toegestaan. In het Helmondse geval had het incassobureau pech. De rechter oordeelde dat de samenvoeging van de opdrachten in dit geval toelaatbaar was en ook voldoende was gemotiveerd. 

Heeft u vragen of het clusterverbod of het verdelen van opdrachten in percelen? Onze advocaten aanbestedingsrecht adviseren u graag!