• Wat betekent het Smallsteps-arrest voor de doorstartpraktijk?

Wat betekent het Smallsteps-arrest voor de doorstartpraktijk?

Een blog van Dominique Roomberg over de gevolgen van het Smallsteps-arrest.

De voor- en nadelen van doorstarts vanuit faillissement

In de overnamepraktijk is het leerstuk van overgang van onderneming algemeen bekend. Dat leerstuk vindt zijn oorsprong in de Europese Richtlijn 2001/23/EG en regelt het behoud van werknemersrechten bij een overgang van onderneming. Simpel gezegd komt het erop neer dat de koper van een onderneming van rechtswege werkgever wordt van de werknemers van de overgenomen onderneming, zolang de identiteit van de onderneming na overdracht behouden blijft. In die Europese Richtlijn is een uitzondering opgenomen die inhoudt dat die werknemersbescherming niet van toepassing is als “de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”. Die faillissementsuitzondering maakt al sinds jaar en dag onderdeel uit van het Nederlandse Faillissementsrecht en brengt onder andere mee dat doorstarts vanuit faillissement voor de doorstartende ondernemer interessant kunnen zijn. Het staat hem immers vrij om te beslissen of en zo ja, welke werknemers hij overneemt en onder welke voorwaarden. Het zogenaamde “cherry picking” maakt dat aspirant-doorstarters soms in de rij staan bij de curator. De keerzijde van dit geluk bevindt zich aan kant van de klassiek zwakkere partij. Vaak worden de oudere en zwakkere werknemers (ook qua opleiding en/of ervaring) de dupe en kunnen zij niet mee in de doorstart. Ook concurrerende ondernemers kunnen de dupe van deze werkwijze zijn. Zij ervaren immers dat de doorstarter in afgeslankte vorm en met aanzienlijk minder werknemerslasten de concurrentiestrijd aangaat. 

De pre-pack en overgang van onderneming

Enkele jaren terug was de uit het Angelsaksische recht afkomstige pre-pack een herstructureringsinstrument waarbij deze faillissementsuitzondering voor doorstarters in optima forma tot zijn recht kwam. Zo’n pre-pack speelde zich voorafgaand aan het faillissement in stilte af, waarbij een door de rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ de mogelijkheden onderzocht van de voortzetting van de activiteiten van de onderneming door een derde die direct volgend op het uitgesproken faillissement van die onderneming zijn beslag diende te krijgen. Die pre-pack-praktijken kwamen vanaf juni 2017, toen het Europese Hof van Justitie het zogenaamde Smallsteps-arrest wees, grotendeels tot stilstand. Het Hof oordeelde namelijk dat de werknemersbescherming van het leerstuk van overgang van onderneming behouden blijft bij een in detail voorbereide pre-pack. Winst dus voor de werknemers. Want daar waar de doorstarter bij het gebruik van het pre-pack instrument dacht in afgeslankte vorm door te kunnen, bleef hij door dit arrest juist ‘moddervet’. Althans beladen met het voltallige personeelsbestand, waaronder ook die oudere en zwakkere werknemer.​​​​​​​

De kern van het Smallsteps-arrest

Het Europees Hof van Justitie stelde vast dat de wettelijke regeling omtrent overgang van onderneming alleen dan niet van toepassing is, als is voldaan aan onderstaande drie eisen:
(a.) er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure,
(b.) die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en
(c.) die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.

Oftewel, cruciaal voor al dan niet het behoud van de arbeidsrechtelijke bescherming is de intentie waarmee het faillissement is voorbereid. Dat wil zeggen dat relevant is of het faillissement is ingeleid met het oog op een doorstart of juist met het oog op het faciliteren van het liquidatieproces. Bij een pre-pack is dit oogmerk veelal duidelijk; men wil de onderneming zo geruisloos mogelijk doorstarten.

De gevolgen van het Smallsteps-arrest

Zelden had een arrest zo’n grote impact als in dit geval. In de eerste plaats natuurlijk voor de pre-pack-praktijk zelf. Het gebruik van dit herstructureringsinstrument nam aanzienlijk af. Bovendien werd het wetsvoorstel inzake de Wet Continuïteit Ondernemingen I (“WCO I”) aangehouden. Deze aanstaande wet zou het voor de rechtbank mogelijk maken om voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator en  beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Hiermee zou de afwikkeling van een faillissement en de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen verbeterd worden. Het voorstel werd al in juni 2016 met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen en het eindverslag van de Eerste Kamer dateert alweer van maart 2017. Echter door het Smallsteps-arrest is de afhandeling van dit wetsvoorstel vertraagd en momenteel laat de verantwoordelijk Minister voor Rechtsbescherming Sander Dekker zich – overigens terecht – over de reikwijdte van het arrest inlichten door een klankbordgroep met vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk (waaronder Insolad en ReCoFa), vakbonden, werkgeversorganisaties en de wetenschap. 

De vraag die deze klankbordgroep zal moeten beantwoorden is een vraag die heel faillissementsrechtelijk Nederland sinds dit arrest bezighoudt, namelijk of de faillissementsuitzondering op overgang van onderneming nog wel geldt voor een reguliere doorstart in faillissement. Met andere woorden, kan die doorstarter vanuit faillissement straks nog wel aan “cherry picking” doen? De jurisprudentie hierover is sinds het Smallsteps-arrest wisselend qua uitkomst. De meest recente uitspraak van de Rechtbank Limburg valt in het voordeel van de werknemers uit. Het merendeel van de rechterlijke uitspraken sinds het Smallsteps-arrest lijkt echter op het eerste gezicht een beperkte reikwijdte van het arrest aan te hangen. De klankbordgroep van de Minister heeft hoe dan ook een moeilijke belangenafweging te maken. Natuurlijk vindt eenieder dat het belang van werknemers bij behoud van hun baan en arbeidsvoorwaarden een groot goed is. Daartegenover staan echter de belangen van de schuldeisers bij de realisatie van een zo hoog mogelijke boedelopbrengst en die opbrengst komt doorgaans het beste tot stand ingeval van een doorstart die voor een doorstarter interessant is (lees: in afgeslankte vorm na “cherry picking”). Dat laatste belang is mijns inziens minstens zo groot als het werknemersbelang en mag door de klankbordgroep zeker niet uit het oog worden verloren. We houden u in de toekomst geïnformeerd over het verdere verloop van deze spannende ontwikkeling.